美国政府对“受关注外国实体”作出定义，影响波及《降低通胀法》项下电动汽车电池

2023年3月21日（星期二），美国商务部就《芯片与科学法》项下的《芯片激励计划》所包含的护栏条款发布拟议规则通知，旨在确保任何受资助的半导体技术和创新不会被对手国用来对付美国或其盟友和合作伙伴。作为拟议规则的一部分，美国商务部对“受关注外国实体”和由受关注国家“拥有、控制、管辖或指挥”这两个术语进行了定义。这两个术语是《芯片与科学法》和《基础设施投资和就业法》下的政府资助、以及《降低通胀法》第30D条项下的消费者清洁车辆税收抵免中所包含的关键性限制条件。公众书面评论最迟提交日期为2023年5月22日。

“受关注外国实体”概述

“受关注外国实体”一词出现在近期颁布的多部法律中，但直到本周，美国政府才明确表明了其试图对这一定义作何解释。《降低通胀法》对“受关注外国实体”的定义引用了两党《基础设施投资和就业法》（《美国法典》第42编第18741(a)(5)条）中对“受关注外国实体”的定义。该定义包括“由 [朝鲜、中国、俄罗斯和伊朗] 拥有、控制或管辖的实体”。对“拥有”和“控制”条款最自然的解读是其包括了所有中国、朝鲜、俄罗斯或伊朗政府或其国有实体。然而，此处的“管辖”定义却不太明确，既可以狭义地解释为在上述任一国家注册的任何公司，又可以广义地解释为包括在上述四个受关注国家有任何业务的任何公司（包括美国公司）。

除《基础设施投资和就业法》和《降低通胀法》外，《芯片与科学法》同样包含“受关注外国实体”这一定义，并指示美国商务部长颁布相关法规（已于上周出台）。

被指定为《降低通胀法》项下“受关注外国实体”的影响

根据《降低通胀法》规定，汽车若使用含有以下任一项的电池，便不再有资格根据第30D条享有自2023年之后的7,500美元的消费者税收抵免（第13401(e)(7)条）：(i) 由“受关注外国实体”提取、加工或回收的任何“适用关键矿物”，或 (ii) 由“受关注外国实体”制造或组装的任何部件。该等禁令将在2024年对所有电动汽车部件生效，并在2025年对“适用的关键矿物”生效。如有实体因受中国管辖而被指定为“受关注外国实体”，则除了令任何使用该种电池的车辆没有资格获得税收抵免外，似乎并不会引发任何其他国家安全问题或影响——至少《降低通胀法》本身并没有此等规定。

许多汽车业人士此前一直预期美国财政部会使用现有的以所有权及表决权比例为标准的控制权定义。具体来说，美国财政部可能采用《国内收入法典》第52条项下“受共同控制实体”的定义，并认定《降低通胀法》下的“受关注外国实体”项下通常不涵盖少数股东（低于50%）的情况。

为白宫主导《降低通胀法》实施的John Podesta在最近的一次演讲中称，中国公司可以从《降低通胀法》中获益。他解释说，鉴于中国在电动汽车和电动汽车电池行业的领先优势，随着美国国内产能增长，美国很可能不得不在一定程度上依赖前者的技术。Podesta的这一说法招致《降低通胀法》诸多条款的起草人、西弗吉尼亚州民主党参议员Joe Manchin的尖锐批评。Manchin认为，美国政府的做法是在削弱《降低通胀法》中在美国国内采购和制造方面的要求。然而，Podesta并没有在演讲中明确指出，相较于并未对“受关注外国实体”设置同一禁令的第45X条项下的制造业税收抵免而言，中国公司在《降低通胀法》中的消费者税收抵免规定将可有多大获益程度。

美国商务部拟议规则

根据美国商务部提出的定义，任何由中国人（或公司）直接或间接持有25%及以上表决权益的实体将被视为受关注外国实体。

具体而言，美国商务部拟议规则对于“受关注外国实体”以及由其“拥有、控制、或受其管辖或指挥”的定义分别如下：

第231.106条 受关注外国实体

受关注外国实体指符合下列条件

1. 1. 1. 经美国国务卿根据《美国法典》第8编第1189条认定为外国恐怖组织的；

      2. 列入美国财政部特别指定国民和被封锁人员清单（SDN清单）的，或其50%及以上已发行表决权益直接或间接为SDN清单实体所单独或共同持有的；

      3. 由特定国家（定义见《美国法典》第10编第4872(d)条）的政府拥有、控制、管辖或指挥的实体；

      4. 被美国司法部长指控参与相关活动并根据下列法律条款被定罪的：

         1. 1. 《间谍法》，《美国法典》第18 编第792条等；

            2. 《美国法典》第18编第951条；

            3. 《1996年经济间谍法》，《美国法典》第18 编第1831条等；

            4. 《武器出口管制法》，《美国法典》第22 编第2751 条等；

            5. 《原子能法》，《美国法典》第42 编第2274、2275、2276、2277或2284条；

            6. 《2018年出口管制改革法》，《美国法典》第50 编第4801条等；

            7. 《国际紧急状态经济权力法》，《美国法典》第50 编第1701条等；或

            8. 《美国法典》第18 编第1030条。

      5. 被列入美国商务部工业和安全局实体清单（《联邦法规汇编》第15 编第744部，补编4）的；

      6. 被列入美国财政部非SDN中国军工复合体企业清单（NS-CMIC清单），或其50%及以上已发行表决权益直接或间接为NS-CMIC清单实体所单独或共同持有的；

      7. 依照《2019年安全可信通信网络法》第2(a)条，被列入联邦通信委员会 “涵盖设备与服务清单”；或

      8. 经国务卿与国防部长及国家情报局局长协商后确认，从事本章所规定的危害美国国家安全或外交政策的未经授权之活动的。

第231.112 条 被拥有、受控制、或被管辖或受指挥

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  1. 1. 1. 如某实体直接或间接持有另一实体25%及以上的已发行表决权益，则后者将被视为由前者拥有、控制、管辖或指挥。
        2. 满足下列情况的主体将被视为由外国政府或外国政党拥有、控制、管辖或指挥：
  • 该人员属位于该外国的该国公民、国民或居民；
  • 该实体根据该外国的法律设立，或其主要营业地位于该外国；或
  • 该实体25%及以上的已发行表决权益由该外国政府或该外国政党直接或间接持有。

如果美国财政部在《降低通胀法》中采用上述定义，鉴于这一定义将涵盖中国主体拥有的实体，以及总部设在中国或在中国注册的任何公司，这将意味着《降低通胀法》中几乎任何中国人、中国居民或位于中国的实体均属受关注外国实体。鉴于上述条款采用了三者择一的表述（“或”），几乎任何中国公司，包括美国或其他外国（例如欧洲或日本）公司的中国子公司，均属受关注外国实体，因为该等实体将受中国管辖，且极可能在中国注册。此外，针对与中国实体共同所有或投资成立的实体而言，无论其位于何处，哪怕是位于美国境内，只要该实体25%及以上的表决权益由中国公司、中国政府或中国共产党直接或间接持有，该实体即属受关注外国实体。这将涵盖美国公司与众多知名中国国有企业组成的美国合资企业，或中国政府通过持有所谓的“黄金股”于其中拥有25%表决权益的美国合资企业。

上述定义一旦获得采纳，不仅相关公司会因此无法直接向中国公司购买或采购货品，其向涉及任何形式的中国所有权的美国和第三国供应商采购货品的能力亦会受到影响。《芯片与科学法》对于此等涉及与中国公司开展相关合作的条款设置了额外的触发条件，即（禁止开展的）任何知识产权联合研发许可活动专指涉及“商务部长确定的引发国家安全担忧的技术或产品”的活动。《芯片与科学法》这一额外条件起到了限缩其项下贸易限制适用范围的作用。然而，《降低通胀法》中并没有出现类似的限缩。

虽然尚不清楚美国财政部是否会就《降低通胀法》中的“受关注外国实体”发布相同的指导意见，但鉴于两法均参考了《基础设施投资和就业法》中的同一定义，如若两部门发布的定义彼此矛盾，似乎有些说不过去。据美国商务部网站上护栏条款拟议规则相关内容，商务部及财政部“始终在密切协调《芯片与科学法》资金和投资税收抵免事宜，以确保相关激励措施形成互补效果，从而推进拜登政府的经济和国家安全目标。”鉴于上述原因，我们认为美国财政部很有可能沿用商务部《芯片与科学法》规则对受关注外国实体的定义。因此，我们建议相关公司在评估自身是否符合《降低通胀法》项下的电动汽车税收抵免要求时，考虑上述定义将会对其自身供应链造成何种影响。

后续步骤

霍金路伟将继续关注美国政府发布的其他指导意见，并将向您通报任何重要后续更新。如您对上述拟议规则对企业的潜在影响，以及企业的电动汽车电池产品是否符合《降低通胀法》第30D条规定的消费者税收抵免条件有任何疑问或想法，请随时联系我们。

Authored by Kelly Ann Shaw, Jamie Wickett, Warren Maruyama, Tim Bergreen, Ches Garrison, and Josh LaFianza.