A la une :

• Publication de la loi visant à encadrer l’influence commerciale
• Entrée en activité de la Juridiction Unifiée des Brevets (JUB) le 1^er juin 2023
• Réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales

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Assurances

France - ACPR : revue de l’ACPR relative aux dispositifs automatisés de surveillance des opérations en matière de LCB-FT mis en place par les établissements financiers

L’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (« ACPR ») a publié en avril 2023 un rapport portant sur les dispositifs automatisés de surveillance des opérations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (« LCB-FT ») mis en place par les organismes financiers assujettis à son contrôle.

Cette revue thématique repose sur la consultation d’un panel de 36 groupes et entités au moyen de l’envoi d’un questionnaire et d’un recueil des scénarios intégrés dans les outils de surveillance afin d’apprécier les mesures et moyens de contrôle mis en place par ces établissements dans le cadre de la mise en œuvre de leurs obligations en matière de surveillance des opérations.

Le résultat de la revue menée par l’ACPR fait état d’un usage généralisé d’outils informatiques dédiées à la surveillance automatisée des opérations bien qu’il soit fait recours de manière non négligeable à la surveillance humaine des opérations qui de surcroît conduit à un nombre important de déclarations de soupçon. Le rapport relève également que certains établissements ont recours à l’intelligence artificielle dans le cadre du traitement des informations qui leur sont soumis, permettant ainsi d’appréhender de manière plus efficiente la surveillance des opérations.

Néanmoins l’ACPR a relevé que le traitement des alertes résultant des dispositifs de surveillance mis en place diffère selon les établissements financiers consultés et que trois types de circuits de traitement des alertes sont principalement mis en place, (i) le traitement par des équipes spécialisées, (ii) le traitement en entonnoir où le premier niveau de traitement est assuré par les équipes opérationnelles et (iii) le traitement en entonnoir inversé où le premier niveau de traitement est assuré par les équipes en charge de la conformité.

L’ACPR fait également état de points d’amélioration dans les dispositifs automatisés mis en place , notamment au regard de  la prise en compte d’opérations impliquant une vigilance spécifique sur certains risques (e.g., les crypto-actifs), la mise sous surveillance de certains clients ayant fait l’objet d’informations défavorables (e.g., déclaration de soupçon ou demande des autorités) ou encore la comparaison de groupes de pairs (e.g., clients présentant des caractéristiques similaires).

Dans le prolongement de la publication de ce rapport, l’élaboration de lignes directrices sur ce thème est envisagée.

Source : Rapport de l'ACPR sur les dispositifs automatisés de surveillance des opérations en matière de LCB-FT

Union Européenne - RIS : adoption du Retail Investment Package par la Commission européenne

Le 24 mai 2023, la Commission européenne a publié sa proposition législative sur la stratégie de l’Union européenne en matière d'investissement de détail (« retail investment strategy »). Ce paquet législatif est constitué d’une directive visant à réviser les règles établies dans différentes directives encadrant la distribution de produits financiers et notamment au regard de la protection des investisseurs de détails.

La Commission européenne entend encourager la participation des investisseurs de détail aux marchés des capitaux de l’Union européenne et  à cet égard la proposition législative prévoit plusieurs mesures ayant pour objet, inter alia, d’améliorer les informations fournies aux investisseurs de détail sur les produits et service d’investissement ; rendre les coûts plus transparents et comparables ; remédier davantage aux conflits d’intérêts potentiels pouvant survenir dans la distribution des produits d’investissements ; protéger les investisseurs de détail des pratiques commerciales trompeuses ou encore maintenir des normes élevées en matière de qualification professionnelle des conseillers financiers.

le Retail Investment Package a pour objectif d’uniformiser et remédier à une possible confusion pour l’investisseur de détail résultant de la pluralité de sources normatives (e.g., directive OPCVM, directive DDA, directive MiFiD) qui ont été édictées au cours des dernières années.

Source : Proposition de la Commission Européenne pour protéger les investisseurs de détail de l'Union européenne et leur donner plus de moyens d'agir en connaissance de cause

Authored by Ghina Farah, Mohamed Boukesra, Ryan-Landry Yohou

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Audiovisuel

France - Proposition de Loi n°545 relative à la réforme de l'audiovisuel public et à la souveraineté de l'audiovisuel du 21 avril 2023

Dans un communiqué de presse du 2 mai 2023, le Sénat évoque la Proposition de Loi n°545 visant à réformer l’organisation et la souveraineté de l’audiovisuel public, portée devant lui le 21 avril 2023 par le sénateur Laurent Lafon, Président de la commission de la culture, de l’éducation et de la communication du Sénat.

Cette proposition s’inspire fortement du projet de réforme initialement porté par l’ancien ministre de la culture en 2020, visant elle aussi à aider le secteur audiovisuel en crise.

L’apport principal porté par cette Proposition de Loi est la création d’une société holding, dénommée « France Médias », qui chapeauterai tout l’audiovisuel public français cité à l’Article 2 : France Télévisions, Radio France, France Médias Monde et Institut national de l’audiovisuel (INA). Cette société France Médias disposerait notamment d’un Président nommé en conseil d’administration plutôt que par l’ARCOM.

Le texte s’inscrit dans la volonté d’aider le secteur de l’audiovisuel face au développement des plateformes et réseaux sociaux, afin de lutter contre « les asymétries de concurrence » dans le secteur. Parmi les mesures proposées, l’Article 12 propose notamment de ramener à 2 ans le délai de 5 ans pendant lequel une chaîne ne peut être vendue à la suite de son autorisation de diffusion.

Cette société holding pourrait voir le jour au 1^er janvier 2024 dans l’hypothèse où l’Assemblée nationale venait à adopter le texte proposé.

Le texte devrait être discuté en séance publique en première lecture devant le Sénat le 12 ou 13 juin prochain.

Authored by Iris Accary and Claire Borgel

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Commercial

France - Décret n°2023-417 du 31 mai 2023 relatif aux modalités techniques de résiliation des contrats par voie électronique impose aux professionnels la résiliation du contrat en quelques clicks

L’article L215-1-1 du Code de la consommation désormais prévoit que lorsqu'un contrat a été conclu par voie électronique entre un consommateur et un professionnel (ou si le professionnel offre au consommateur la possibilité de conclure un tel contrat par voie électronique), la résiliation dudit contrat peut se faire de la même manière. Dans ce cas, le professionnel doit mettre gratuitement à disposition du consommateur une fonctionnalité en ligne pour notifier et effectuer les démarches nécessaires à la résiliation du contrat.

Cette disposition est entrée en vigueur avec la publication de son décret d’application dans le JORF : le décret n° 2023-417 du 31 mai 2023 relatif aux modalités techniques de résiliation des contrats par voie électronique, en vigueur depuis le 1er juin 2023.

Ce décret établit les règles concernant l'accès et l'utilisation de la fonctionnalité de résiliation des contrats par voie électronique. Il impose aux professionnels qui concluent des contrats par voie électronique de mettre à disposition des consommateurs une fonctionnalité permettant de résilier un contrat de manière directe et rapide, en quelques clics. En effet, cette fonctionnalité doit fournir des informations sur les conditions de résiliation, telles que les délais de préavis, ainsi que les conséquences de la résiliation.

Le décret établit des exigences spécifiques pour la fonctionnalité de résiliation des contrats en quelques clics. Tout d'abord, les professionnels doivent clairement indiquer la possibilité de résilier le contrat en mettant à disposition un bouton accessible intitulé "Résilier votre contrat" ou une formulation similaire

Ensuite, ils doivent demander aux consommateurs de fournir leurs informations personnelles, qui peuvent être préremplies ou non.

Enfin, l'étape de la confirmation de la résiliation se fait par le biais d'un bouton intitulé "Notification de la résiliation" ou une formulation similaire, comme par exemple "Confirmer la résiliation".

Authored by Daghan Ozturk and Malak Hegazi

France - Promulgation de la loi visant à encadrer l’influence commerciale

La loi n°2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux a été promulguée le 9 juin 2023, et publiée au Journal Officiel du 10 juin 2023.

Les dispositions principales de cette loi sont les suivantes :

• L’activité d’influence commerciale par voie électronique est définie par l’article 1^er de la loi comme la mobilisation à titre onéreux par des personnes physiques ou morales de leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion, directe ou indirecte, de biens, de services ou d’une cause quelconque.

• La loi du 9 juin 2023 introduit des obligations d’information à l’égard des influenceurs commerciaux visant à garantir plus de transparence dans leur communication. Toute promotion de biens ou services faite par les influenceurs commerciaux devra notamment être explicitement accompagnée des mentions « Publicité » ou « Collaboration commerciale » de façon claire, lisible et identifiable sur l’image ou la vidéo, quel qu’en soit le format, et durant l’intégralité de la publication. Les sanctions en cas de manquement seront celles applicables aux pratiques commerciales trompeuses, à savoir deux ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende. Les images comprises dans les contenus communiqués par les influenceurs commerciaux devront également être accompagnées de la mention « Images retouchées » lorsqu’elles ont fait l’objet d’un traitement visant à modifier la silhouette ou l’apparence du visage, ou de la mention « Images virtuelles » lorsque le visage ou la silhouette représenté sur cette image a été produit par intelligence artificielle. L’omission de l’apposition de ces mentions de manière claire, lisible, et identifiable sur l’image ou la vidéo sera sanctionnée par un an d’emprisonnement et 4.500 euros d’amende.

• La loi du 9 juin 2023 interdit aux influenceurs commerciaux de procéder à la promotion, directe ou indirecte,  de certains types de biens et de services. Cette interdiction concerne notamment les actes de chirurgie esthétique, certains produits et services financiers (tels que les contrats financiers, ou encore les services sur actifs numériques sauf si l’influenceur commercial est enregistré ou agréé auprès de l’Autorité des marchés financiers en tant que prestataire de services numériques), ainsi que les jeux d’argent et de hasard (sauf si la plateforme sur laquelle cette promotion est effectuée offre la possibilité technique d’exclure de l’audience du contenu les mineurs et que ce mécanisme technique est effectivement activé par ces derniers). A nouveau, la sanction de principe applicable à la violation de ces interdictions sera de deux ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende, qui pourra être assortie de la peine d’interdiction définitive ou provisoire de l’autorisation d’exercer l’activité à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise ou l’activité d’influence commerciale. La loi prévoit alternativement à la sanction de principe des sanctions spécifiques en cas de violation de certaines interdictions (par exemple, la violation de l’interdiction de la promotion des jeux d’argent et de hasard est passible d’une amende de 100.000 euros).

• Les pouvoirs de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) en matière d’injonctions aux professionnels sont par ailleurs renforcés de manière générale par cette loi. Désormais, la DGCCRF pourra assortir toute injonction de faire cesser un manquement aux obligations relevant de leurs pouvoirs d’enquête d’une astreinte journalière pouvant aller jusqu’à 3000 €, qu’elle aura par ailleurs le pouvoir de faire liquider dans la limite de 300.000 euros. Cette injonction fait l’objet d’une publicité. Si le professionnel n’exécute pas cette mesure de publicité, la DGCCRF est désormais en mesure de le mettre en demeure de publier la décision sous peine d’une astreinte journalière de 150 euros à compter de la notification de la mise en demeure, et jusqu’à publication effective. Cette astreinte journalière peut également être liquidée par la DGCCRF, dans la limite de 50.000 euros.
• Les influenceurs commerciaux exerçant leur activité hors de l’UE devront obligatoirement désigner une personne morale ou physique pour assurer une forme de représentation légale sur le territoire de l’UE. L’objectif est de garantir la conformité des contrats qu’ils passent ayant pour objet la mise en œuvre d’une activité d’influence commerciale visant notamment un public établi sur le territoire français. La personne désignée sera chargée de répondre aux demandes émanant des autorités administratives ou judiciaires compétentes visant à la mise en conformité avec la loi du 9 juin 2023. En outre, ces mêmes influenceurs commerciaux devront souscrire une assurance civile auprès d’un assureur établi dans l'UE dès lors qu'ils visent (même accessoirement) dans le cadre de leur activité d’influence commerciale un public établi en France, afin de garantir les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle.

• Enfin, la loi du 9 juin 2023 établit un régime visant à réguler les contenus diffusés par les influenceurs commerciaux. Les obligations des plateformes en ligne (par exemple : YouTube, TikTok) sont renforcées, conformément au Digital Services Act (DSA), afin de responsabiliser les plateformes numériques et de lutter contre la diffusion de contenus illicites. Les plateformes devront notamment :
  • Mettre en place des mécanismes permettant à toute personne de signaler la présence au sein de leur plateforme d’éléments illicites, y compris au regard de la loi du 9 juin 2023 ;
  • Mettre en place toutes les mesures nécessaires pour que les notifications soumises par des signaleurs de confiance soient traitées prioritairement dans les conditions prévues par le DSA ;
  • Prendre les mesures nécessaires pour donner suite dans les meilleurs délais à une injonction d’agir, y compris contre des contenus illicites au regard de la loi du 9 juin 2023 émise par toute autorité judiciaire ou administrative nationale compétente.

Authored by Floriane Cadio de Kermainguy and Nathan Ponthieu

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Contentieux

France - Réintroduction de l’obligation de tentative préalable de règlement amiable pour les « petits » litiges civils

Un décret du 11 mai 2023 réintroduit l'article 750-1 du Code de procédure civile qui exige le recours préalable à un mode amiable de résolution du litige pour certains « petits » litiges devant le tribunal judiciaire, tels que notamment les litiges portant sur une somme n’excédant pas 5.000 euros. L’article prévoit également des hypothèses de dispense d’une telle obligation.

Comme évoqué dans une précédente veille de notre cabinet (voir ici), cet article avait été annulé par le Conseil d’Etat en septembre 2022 car son ancienne version ne précisait pas suffisamment les modalités selon lesquelles l’indisponibilité des conciliateurs de justice devait être regardée comme établie. Ceci est désormais rectifié.

Ces dispositions sont applicables aux instances introduites à compter du 1^er octobre 2023.

Authored by Charles-Henri Caron, Alexis de Kouchkovsky and Céline Giannetti

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Droit public économique

France –  Commande publique - Transmission de la copie de sauvegarde par voie électronique

L’arrêté n°ECOM2308848A du 14 avril 2023 modifiant l’annexe 6 du Code de la commande publique, publié au JORF du 22 avril 2023, modifie les articles 2-I et 4 de l'arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde, qui constitue cette annexe, afin d’ajouter un nouveau mode de transmission de la copie de sauvegarde des candidatures et des offres.

Ainsi, le candidat ou le soumissionnaire peut désormais faire parvenir une copie de sauvegarde dans les délais impartis pour la remise des candidatures ou des offres soit (i) comme auparavant, sur support papier ou sur support physique électronique, soit (ii) par voie électronique lorsque l'acheteur ou l'autorité concédante l'autorise dans les documents de la consultation. La copie de sauvegarde est adressée par voie électronique, au moyen d'outils et de dispositifs conformes aux exigences de l'annexe 8 du Code de la commande publique relative aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique.

Par ailleurs, l’article 2 de l’arrêté susmentionné de 2023 adapte également les modalités de remise d'une copie de sauvegarde par voie électronique aux territoires et collectivités d'outre-mer.

France – Précisions sur  les échanges d'informations et de données entre administrations facilitant les démarches administratives du public

Deux décrets du 11 mai 2023, publiés au JORF du 13 mai 2023, visent à organiser et faciliter les échanges d’informations et de données entre administrations dans le cadre de démarches administratives, et modifient en conséquence la partie réglementaire du Code des relations entre le public et l’administration.

Le décret n° 2023-361 a pour objet d’organiser les échanges d'informations et de données entre administrations quand celles-ci sont nécessaires pour traiter les déclarations ou les demandes présentées par le public, pour informer les personnes sur leurs droits au bénéfice éventuel d'une prestation ou d'un avantage et pour attribuer, le cas échéant, lesdites prestations ou lesdits avantages. 

Le décret n°2023-362 fixe la liste des administrations chargées de mettre à la disposition d'autres administrations certains types d'informations ou de données concernant les particuliers, les entreprises ou les organismes à but non lucratif. Cette liste vise à fournir une meilleure compréhension des systèmes d’échanges d’informations mis en place entre administrations, permettant ainsi à chaque administré de mieux les connaître.

Authored by Bruno Cantier, Astrid Layrisse and Nazrin Huseynova

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Finance

France - Réforme des sûretés (mise à jour)

Aux termes du décret n° 2023-369 du 11 mai 2023 complétant et modifiant les dispositions relatives au registre des sûretés mobilières et autres opérations connexes, le régime de l'inscription des sûretés mobilières précédemment mentionné dans notre édition des Actualités Législatives et Réglementaires de décembre 2021 a été notamment modifié sur les points suivants :

• pour l'inscription de nantissements conventionnels de parts sociales, le greffier compétent est celui dans le ressort duquel est immatriculée la société dont les parts sont nanties;
• la mention de la catégorie à laquelle le bien affecté en garantie appartient n'est plus obligatoire dans le bordereau d'inscription; et
• le régime qui s’applique aux sûretés publiées antérieurement au 1^er janvier 2023 est précisé.

Authored by Charlotte Bonsch

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Propriété intellectuelle

Union Européenne -  Entrée en activité de la Juridiction Unifiée des Brevets (JUB) le 1^er juin 2023

La Juridiction Unifiée des Brevets (JUB) est entrée en activité le 1^er juin 2023, la cérémonie de prestation de serment des juges du tribunal de première instance s’étant déroulée le même jour devant la cour d’appel de Paris.

A ce jour, 48 magistrats ont déjà été nommés et les langues officielles qui seront utilisées lors des procédures et dans les décisions seront le français, l’anglais et l’allemand, afin de refléter au mieux la division des formations de jugement au sein de l’Union européenne.

Lors de sa réunion du 8 mai 2023, le présidium de la JUB a décidé qu'à compter du 1^er juin 2023, les actions pendantes devant la division centrale relatives aux brevets de la section A (nécessités courantes de la vie) de la Classification Internationale des Brevets (CIB) seront attribuées au siège de Paris, tandis que celles relatives aux brevets de la section C (Chimie ; Métallurgie) seront attribuées à la section de Munich.

Quant à la compétence initialement attribuée au Royaume-Uni, il semblerait que Milan se voit attribuer le 3^e siège de la Division Centrale de la JUB, sans que les contours de cette nouvelle compétence soit néanmoins pour le moment définis.

Union Européenne – Accord politique provisoire des Parlement et Conseil européens visant à renforcer la protection des produits artisanaux et industriels européens dans l'UE et dans le monde

Les Parlement et Conseil européens sont parvenus à un accord politique provisoire à propos de la Proposition du 13 avril 2022 d’un nouveau règlement visant à protéger la propriété intellectuelle en ce qui concerne les produits artisanaux et industriels qui reposent sur l'originalité et l'authenticité des compétences traditionnelles de leurs régions d'origine.

Sont visés notamment le verre, les textiles, la coutellerie ou encore les instruments de musique et la porcelaine. Ce règlement permettra d’offrir à ces produits un système européen de reconnaissance et de protection du lien entre leur origine et réputation d’une part et leur qualité d’autre part.

La protection des produits artisanaux et industriels et de leur savoir-faire s’étendra à toute l’Union européenne et à Internet. L’objectif est notamment celui de calquer la protection des produits artisanaux et industriels traditionnels à celle des indications géographiques.

Le nouveau règlement compte notamment faciliter les procédures d’enregistrement des indications géographiques relatives aux produits artisanaux et industriels via une procédure simplifiée  en deux étapes, devant les autorités nationales compétentes puis devant l’EUIPO pour approbation.

Union Européenne – Recommandation (UE) 2023/1018 du 4 mai 2023 sur la lutte contre le piratage en ligne des manifestations sportives et autres événements en direct

La Commission européenne a adopté le 4 mai 2023 une Recommandation (UE) 2023/1018 sur la lutte contre le piratage en ligne des manifestations sportives et autres événements en direct, tels que les concerts ou les représentations théâtrales.

Cette Recommandation invite les Etats membres mais aussi les titulaires de droits et les fournisseurs de services intermédiaires à prendre les mesures nécessaires et appropriées afin de lutter contre la retransmission faite sans autorisation des événements sportifs et autres représentations.

Elle s’inscrit dans le mouvement de lutte contre le piratage en ligne et a pour objectif de contribuer à renforcer la compétitivité dans les secteurs concernés par ces événements au niveau de l’Union européenne.

Trois grandes lignes d’action sont visées par la Recommandation : le traitement rapide et efficace des notifications liés aux diffusions illégales des contenus en direct, le recours à des injonctions de blocage adaptées à ce type de contenus et la sensibilisation des consommateurs à la problématique du piratage en ligne ainsi qu’à l’existence d’offres légales de diffusion. En ce sens, elle invite notamment les organisateurs d’événements à accroitre la disponibilité et l’attractivité de leurs offres commerciales au sein de l’Union européenne.

Union Européenne – Amendements à la proposition de Règlement sur l’Intelligence Artificielle (AI Act) votés par les députés européens le 11 mai 2023

Le 11 mai 2023, les commissions européennes du marché intérieur et des libertés civiles ont adopté une position commune à propos du Règlement sur l’Intelligence Artificielle (AI Act) proposé en avril 2021 par la Commission européenne.

Le texte initial vise à apporter des garde-fous ainsi qu’un cadre juridique uniforme à l’usage et à la commercialisation des intelligences artificielles dans l’Union européenne, en fonction de la gravité des risques qu’elles posent.

Les modifications apportées par les députés se proposent à la fois de soutenir l’innovation dans le domaine de l’IA tout en protégeant ses utilisateurs. Côté propriété intellectuelle, les modèles génératifs d’IA (tel que ChatGPT) devront notamment répondre à des exigences renforcées de transparence, en publiant les résumés des données protégées par le droit d’auteur et utilisées pour la formation des algorithmes (Article 28b).

Ce projet de mandat de négociation devra être approuvé par l’ensemble du Parlement mi-juin.

Authored by Iris Accary and Claire Borgel

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Social

France – Décret n°2023-408 du 26 mai 2023 relatif à l'expérimentation permettant la conclusion de contrats de professionnalisation associant des actions de validation des acquis de l'expérience

Ce décret définit les modalités des contrats de professionnalisations conclus en vue de valider des acquis de l’expérience (VAE) à titre expérimental et jusqu’au 28 février 2026. Les contrats de professionnalisation doivent s’inscrire dans le cadre de parcours professionnels prévus par des projets visant à favoriser l’accès à la certification et à l’insertion professionnelle dans des secteurs rencontrant des difficultés de recrutement. Les projets devraient être sélectionnés à la suite d’un appel à projets national et seuls 5 000 parcours individuels pourront être sélectionnés pendant toute la durée de l’expérimentation, pourront concerner des personnes non demandeur d’emploi au-delà de 25 ans, et la durée des actions de professionnalisation sera de 36 mois..

France – Loi n°2023-380 du 19 mai 2023 relative aux jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 et portant diverses autres dispositions

Cette loi crée en son article 25 une dérogation temporaire au repos dominical pour les commerces, en raison de l’affluence exceptionnelle attendue. C’est le représentant de l’Etat dans le département qui peut, compte tenu des besoins du public, autoriser un établissement de vente au détail qui met à disposition des biens ou des services à déroger à la règle du repos dominical prévue à l’article L. 3132-3 du Code du travail, pour une période comprise entre le 15 juin 2024 et le 30 septembre 2024. Néanmoins, l’autorisation ne pourra être accordée qu’après avis de plusieurs instances telles que le conseil municipal, la chambre de commerce et d’industrie, la chambre des métiers et de l’artisanat…. Cette dérogation ne sera applicable qu’en l’absence de toute autre dérogation applicable (ex : commerce situé dans une zone touristique internationale qui bénéficie déjà d’une dérogation au repos dominical).

Authored by Baptiste Camus and Oussama El Hassani

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Sociétés

France – Ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales

France – Décret n° 2023-430 du 2 juin 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales

Prise sur habilitation de l’article 13 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture (DDADUE), l’ordonnance du 24 mai 2023, et ainsi que le détaille le rapport au Président, cette ordonnance n° 2023-393:

• transpose la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières, et
• procède à une simplification des opérations qui se réalisent en France.

Ce texte prévoit plus particulièrement :

• la modification des dispositions existantes relatives aux fusions transfrontalières, notamment celles relatives à la procédure de contrôle par l’autorité compétente (C. com., art. L. 236-42) ou celles introduites au profit des associés minoritaires (C. com., art. L. 236-40 – Droit de retrait), des salariés (C. com., art. L. 236-35, L. 236-36, L. 236-39 – Droit d’information et de consultation) et des créanciers dont la créance est née antérieurement au projet d'opération transfrontalière (C. com., art. L. 236-26, L. 236-29 et L. 236-30 – Droit d’opposition) ;
• La création de nouvelles dispositions sous le chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce de manière à introduire les opérations de scissions et transformations transfrontalières ; et
• Les réformes des dispositions relatives aux opérations nationales, au regard de celles applicables aux opérations transfrontalières, lorsque cela est justifié dans un souci d'harmonisation, de simplification, de modernisation ou de cohérence. Avec notamment :
  • l’harmonisation pour l’ensemble des opérations nationales et transfrontalières de l’annexion du projet de fusion au RCS (C. com., art. L. 236-6) ;
  • l’extension des éléments d’évaluation devant apparaître dans le rapport des commissaires à la fusion (en alternative à la méthode suivie pour déterminer le rapport d’échange, les méthodes utilisées pour déterminer la soulte en espèces envisagée plus le cas où différentes méthodes sont utilisées dans les sociétés qui fusionnent (C. com., art. L. 236-10) ;
  • l’introduction de la scission partielle, permettant d'attribuer directement les actions perçues en rémunération de l'apport aux associés de la société apporteuse. L’ANSA relève à ce propos que « ce mécanisme n'était jusqu’alors pas consacré au niveau national et contraignait les praticiens à procéder en deux étapes successives, à savoir un apport partiel d'actif suivi, par exemple, d'une distribution en nature par la société apporteuse à ses actionnaires. L’ordonnance du 24 mai 2023 vient consacrer cette pratique en lui donnant une assise juridique dans le code de commerce (art. L. 236-27 modif. par Ord. n° 2023-393, art. 5). »
  • l’harmonisation de la majorité requise pour décider d’une opération transfrontalière (entre 2/3 et 90%) sans que celle-ci puisse être fixée statutairement à plus de 90% dans les SARL et les SAS (V. C. com., art. L. 236-38).

Publié quelques jours plus tard, le décret n° 2023-430 complète l’ordonnance avec plusieurs précisions :

• éléments nécessaires à l'application, par les sociétés commerciales, de la procédure de fusion, scission, apports partiels d'actifs, scissions partielles (C. com., art. R. 123-56, R. 123-69 et R. 123-74-1 modif. par D. n° 2023-430, art. 1 ; D. n° 2023-430, art. 3) et aux mêmes opérations effectuées dans un cadre transfrontalier entre Etats membres de l'Union européenne (C. com., art. R 236-20, R 236-35, R 236-37 et R 236-39 créés par D. n° 2023-430, art. 7) ;
• contenu des projets de ces opérations (C. com., art. R. 236-1 à R. 236-14 modif. par D. n° 2023- 430, art. 4 ; art. R. 236-21, R. 236-36, R. 236-38 et R. 236-40 créés par D. n° 2023-430, art. 7), de l'avis adressé aux parties prenantes (C. com., art. R. 236-3 modif. par D. n° 2023-430, art. 4 ; art. R. 236-22 créé par D. n° 2023-430, art. 7) et du rapport des dirigeants (C. com., art. R. 236-24 créé par D. n° 2023-430, art. 7), ainsi que les délais et les modalités de publication de ces documents, à savoir au moins un mois avant la date de l’assemblée générale appelée à statuer sur l’opération ou, le cas échéant, pour les fusions simplifiées, trente jours au moins avant que l’opération ne prenne effet (C. com. art. R. 236-22 et R. 236-24 créés par D. n° 2023-430, art. 7) ;
• procédure de retrait des associés ou actionnaires, en particulier les délais (10 jours à compter de la date de la décision de fusion) et les voies de recours (C. com., art. L. 236-40, art. R. 236-26 à R. 236-28 créés par D. n° 2023-430, art. 7) ;
• modalités de contestation de la parité d'échange (art. R. 236-28 créé par D. n° 2023- 430, art. 7) ;
• modalités de l'obtention du certificat préalable auprès du greffier du tribunal de commerce (C. com., art. R. 236-30 créé par D. n° 2023-430, art. 7) en charge d’effectuer le contrôle de légalité préalable à l’opération transfrontalière dans un délai de trois mois (prorogeable dans certains conditions) à compter de la réception de la copie du procès-verbal de l’assemblée (à noter que le délai pour le contrôle de la légalité de la réalisation de la fusion transfrontalière est de 15 jours) (C. com., art. R. 236-31 et R. 236-32 créés par D. n° 2023-430, art. 7) ;
• modalités d'opposition des créanciers, susceptible d’être formée dans un délai de trois mois à compter de la dernière insertion ou de la mise à disposition du public du projet de fusion transfrontalière sur le site internet de chacune des sociétés  (art. R. 236-34 créé par D. n° 2023-430, art. 7) ;
• modalités de réalisation des scissions partielles, cette pratique étant consacrée dans la section relative aux apports partiels d’actifs (C. com., art. L. 236-27 et R. 236-19 créé par D. n° 2023- 430, art. 6).

Ce nouveau cadre légal s'applique aux opérations transfrontalières de sociétés de capitaux, dont le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023.

Concrètement, pour les opérations transfrontalières devant être conduite en 2023, il convient donc de finaliser les projets en cours (documentation juridique, signatures requises et formalités de dépôt au greffe) au plus tard le 30 juin 2023 pour bénéficier du régime antérieur. A noter au titre des exceptions, que les sociétés en liquidation, qui auraient commencé à distribuer des actifs entre leurs associés, les sociétés en procédure de résolution et les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et fonds d’investissement alternatifs (FIA), ne peuvent bénéficier des dispositions de la Directive (C. com., art. L. 236-32).

Authored by Louis-Nicolas Ricard

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