Optimiser l’usage des Accords d’achat anticipé pour l’approvisionnement militaire

Optimiser l’usage des Accords d’achat anticipé pour l’approvisionnement militaire

La guerre en Ukraine et la montée des tensions géopolitiques ont contraint l’Europe à repenser sa stratégie de défense afin de renforcer sa capacité à répondre aux crises. Face à une demande croissante en équipements militaires, la garantie des capacités de production repose désormais sur un financement prévisible, des engagements fermes en matière d’acquisition et une répartition équilibrée des risques entre les acteurs publics et privés.

La réponse Européenne : les règlements EDIRPA et EDIP pour structurer les acquisitions de défense

Pour faire face à ces défis, l’Union européenne a mis en place de nouveaux instruments pour structurer et accélérer l’acquisition d’équipements militaires. Parmi eux, le règlement relatif à la mise en place d’un instrument visant à renforcer l’industrie européenne de la défense au moyen d’acquisitions conjointes (« EDIRPA »), adopté en 2023, encourage les États membres à réaliser des achats groupés en matière de défense.

L'EDIRPA repose sur une logique de mutualisation des acquisitions militaires, permettant à au moins trois États membres de se regrouper pour passer des commandes conjointes via un agent chargé de la passation des marchés (qui peut être un État membre, une organisation internationale ou l'Agence européenne de défense). Cet agent est chargé de négocier et de conclure les contrats avec les fournisseurs au nom des États participants, garantissant ainsi une meilleure coordination et des économies d’échelle.

L’Union européenne soutient ce mécanisme en accordant un cofinancement pouvant atteindre 15 à 20 % de la valeur estimée des acquisitions. Toutefois, elle ne conclut pas directement les contrats au nom des États membres. Doté d’un budget de 300 millions d’euros, l’EDIRPA reste un instrument temporaire (2023-2025), conçu comme une réponse d’urgence aux besoins militaires immédiats.

Afin d’apporter une solution à long terme, la Commission européenne a présenté, le 5 mars 2024, une proposition de règlement relatif à l’établissement du programme pour l’industrie européenne de la défense et d’un cadre de mesures visant à assurer la disponibilité et la fourniture en temps utile des produits de défense (« EDIP »). Ce règlement n’a pas encore été adopté.

Contrairement à l’EDIRPA, qui est limité à une période de crise, l’EDIP vise à pérenniser et structurer durablement les efforts d’acquisition conjointe d’équipements militaires au niveau européen. Pour mettre en œuvre cette ambition, l’EDIP introduit des mécanismes contractuels spécifiques renforçant le rôle de la Commission européenne dans la structuration et la facilitation des achats de défense.

Mécanismes contractuels clés de l’EDIP

L’EDIP introduit plusieurs mécanismes contractuels visant à optimiser les acquisitions militaires et à renforcer les capacités industrielles.

Tout d’abord, l’article 35 de l’EDIP permet à la Commission européenne d’agir en tant que centrale d’achat, en négociant et achetant directement des produits de défense pour les États intéressés ou en leur nom. La Commission constitue une équipe de négociation composée d’au moins quatre experts spécialisés afin de garantir que les équipements acquis répondent aux exigences militaires.

Deuxièmement, l’article 36 introduit la possibilité pour la Commission européenne de faciliter la conclusion d’Accords d’achat anticipé (Advanced Purchase Agreement - « APA ») dans le cadre défini par l’article 35. Ces accords permettent aux États membres de s’engager à acheter des équipements de défense avant le début de leur production, offrant ainsi aux industriels une visibilité financière accrue. Négociés par la Commission au nom des États participants, les APA peuvent également inclure des paiements anticipés, garantissant ainsi un financement anticipé de la production et réduisant le risque financier pour les fabricants.

Enfin, l’article 37 prévoit la mise en place par la Commission d’un système visant à faciliter la conclusion d’accords d’achat de la production. Dans ce cadre, les États membres, les pays associés et l’Ukraine peuvent soumettre des demandes précisant leurs besoins en termes de volume, spécifications, prix et durée, tandis que les industriels soumettent leurs offres en précisant leurs capacités de production et les conditions de fourniture. La Commission évalue ces demandes, met en relation les fournisseurs et les acheteurs et facilite les négociations contractuelles. Les États peuvent ensuite demander à la Commission l’engagement d’une procédure d’acquisition conjointe, conformément aux dispositions de l’article 35.

Cette approche innovante en matière de défense semble largement inspirée des mécanismes contractuels mis en place durant la pandémie de Covid-19.

Un précédent : l'expérience des APA durant la crise du Covid-19

L’utilisation des APA dans les acquisitions de défense trouve un précédent clair dans les mécanismes mis en place durant la pandémie de Covid-19, lorsque la Commission européenne et les États membres ont mutualisé leurs ressources pour garantir un accès rapide aux vaccins. À l’époque, l’urgence sanitaire et la nécessité de disposer de vaccins sûrs et efficaces ont imposé une stratégie coordonnée au niveau de l’UE afin d’accélérer leur développement, leur production et leur déploiement.

Pour relever ce défi, la Commission européenne a négocié des APA avec les fabricants de vaccins, garantissant le droit d’acheter un nombre déterminé de doses dans un délai précis et à un prix prédéfini. En contrepartie, l’UE a accordé un financement anticipé pour soutenir la production. Ce mécanisme de partage des risques a permis aux entreprises pharmaceutiques d’investir massivement dans leurs capacités de production sans supporter pleinement le risque financier d’un éventuel échec.

Bien que le secteur de la défense fonctionne différemment, l’objectif fondamental des APA reste le même : assurer une production rapide et prévisible en offrant aux industriels des commandes fermes et des garanties financières. Tout comme les APA pour les vaccins ont permis d’accélérer leur développement, les APA de défense prévus par l’EDIP visent à offrir une meilleure visibilité aux industriels, leur permettant ainsi d’augmenter leurs capacités de production et de répondre rapidement à une demande croissante.

Un autre parallèle notable réside dans le rôle de la Commission européenne en tant que centrale d’achat. Dans le cadre de la stratégie vaccinale, la Commission a coordonné les efforts d’acquisition pour le compte des États membres, garantissant une répartition équitable et efficace des doses au sein de l’UE. De la même manière, en vertu de l’article 36 de l’EDIP, la Commission pourrait négocier des APA de défense au nom des États membres, assurant ainsi un processus d’acquisition plus structuré, prévisible et efficace. En outre, comme pour les vaccins, l’UE aurait la possibilité de couvrir des paiements anticipés, réduisant ainsi les risques financiers pour les industriels et encourageant une production plus rapide.

La négociation des APA entre les laboratoires pharmaceutiques et l’Union européenne durant la pandémie de Covid-19 a constitué une expérience précieuse, permettant de mieux appréhender la structuration des accords d’approvisionnement à grande échelle en contexte d’incertitude. Les enseignements tirés de ce processus ont contribué à affiner les mécanismes contractuels, en offrant un cadre plus clair pour équilibrer les engagements financiers, les risques de production et les obligations de livraison. Ce savoir-faire peut désormais être exploité pour mieux sécuriser les relations contractuelles dans le secteur de la défense, en veillant à ce que les APA conclus dans le cadre de l'EDIP comportent des conditions bien définies qui offrent une prévisibilité appropriée aux industriels. 

Points clés à prendre en compte par les fabricants de matériel de défense dans le cadre des APA

Pour les fabricants de matériel de défense, les APA offrent une sécurité financière et une prévisibilité de la demande, mais nécessitent une structuration rigoureuse afin d’assurer une répartition équilibrée des risques et des obligations. Plusieurs aspects doivent être négociés avec attention pour garantir des conditions contractuelles favorables :

• Quantité minimale de commande (« MOQ ») et volume réservé

La production militaire nécessite de longues périodes de montée en puissance et des investissements en capital importants.Lors de la négociation d'un APA, il est important de définir une MOQ ferme afin de garantir un engagement de référence des acheteurs. Si un certain volume est réservé, des conditions claires doivent préciser comment la réservation de toute capacité de production peut fluctuer et si les volumes non achetés peuvent être vendus à des tiers afin de réduire l'exposition financière. De plus, la confirmation anticipée des commandes fermes, ainsi qu’une flexibilité contractuelle concernant les délais de production et de livraison, permettront aux fabricants d’aligner leur production sur leurs délais de fabrication.

• Option pour des commandes additionnelles

Les besoins en matière de défense peuvent fluctuer en fonction des impératifs opérationnels, rendant nécessaire une certaine flexibilité pour permettre des commandes supplémentaires au-delà de l’engagement ferme et de la quantité allouée. Introduire des clauses permettant la négociation de bonne foi entre les parties de toute commande excédant l’accord initial offre aux fabricants de matériel de défense l’opportunité d’adapter leur production tout en s’assurant qu’ils ne seront pas contraints de répondre à une demande imprévue dans des conditions défavorables. Par exemple, si un État membre devait faire face à une nécessité urgente d’accroître sa flotte de véhicules blindés, l’APA devrait inclure un mécanisme permettant d’augmenter la capacité de production sans perturber les engagements initiaux. Ce types de clauses permettent alors de garantir une réponse rapide et organisée aux besoins militaires évolutifs.

• Flexibilité des commandes et annulation

Les programmes d’acquisition de défense sont soumis à des contraintes budgétaires et des priorités évolutives. Les fabricants doivent s’assurer que les annulations ou réductions de commandes ne soient autorisées que dans des cas exceptionnels, tels que la force majeure, et non pour simple convenance. Si un système de défense devient obsolète en raison de l'évolution des besoins militaires ou des progrès technologiques, des mécanismes de compensation prédéfinis, tels que des frais d'annulation et des calendriers de livraison révisés, contribueront à atténuer les pertes financières. Des stipulations claires sur les cas d'annulation admissibles des commandes et les exigences en matière de préavis écrit doivent également être établies.

• Considérations réglementaires et contrôles à l’exportation

Les marchés en matière de défense sont soumises à des cadres réglementaires stricts, notamment concernant les contrôles à l'exportation, embargos, restrictions d’utilisation finale et limitations sur des transferts de technologie. Ces contraintes peuvent avoir un impact significatif sur la production, la livraison et les ventes internationales d'équipements militaires et de leurs composants. Les fabricants et les États membres doivent anticiper ces exigences réglementaires lors de la structuration des APA afin de garantir leur conformité et d'éviter des perturbations. Les limitations relatives à l'exportation des matériels de guerre et assimilés, aux utilisateurs finaux habilités et aux scénarios de déploiement approuvés doivent être soigneusement évaluées. 

L’absence de prise en compte adéquate de ces contraintes peut entraîner des retards, des sanctions financières voire la résiliation du marché. Les APA doivent donc inclure des clauses précises sur les obligations de conformité, en définissant clairement les responsabilités en matière d’obtention des licences nécessaires, de validation réglementaire et de gestion des autorisations d’import/export. Compte tenu de la nature évolutive des réglementations en matière de défense, les contrats doivent également intégrer des mesures de précaution pour faire face aux éventuels changements des exigences légales ou des restrictions géopolitiques susceptibles d'affecter l'exécution du marché.

• Frais de mise en disponibilité

Des frais de mise en disponibilité (preparedness fee) sont nécessaires pour garantir la capacité de production et l'approvisionnement du volume réservé, notamment dans le secteur de la défense, où il est essentiel de sécuriser les matériaux critiques et les composants spécialisés et de maintenir une main-d'œuvre qualifiée pour assurer une mise en œuvre de la production. Le montant doit être défini dans l'APA, en tenant compte du volume réservé et de la MOQ. Ces frais sont dus à compter de la date d'entrée en vigueur de l'APA et restent exigibles, qu'un bon de commande soit passé ou non par un État membre. Ils ne doivent pas être remboursables, sauf pour la fraction non engagée ou non utilisée au moment de la résiliation ou de l'expiration de l'APA.

• Contrôle de la qualité et gestion des risques 

Les fabricants de matériel de défense doivent conserver leur autonomie en matière de contrôle qualité et veiller à ce que tout rejet de produits non conformes suive un processus structuré. L’accord devrait empêcher les retours automatiques et permettre plutôt une procédure d’investigation conjointe pour déterminer les mesures correctives appropriées.

• Tarification et paiement

Il est particulièrement important de définir clairement les structures tarifaires en fonction de la MOQ et du volume réservé : les coûts de développement élevés, les longs cycles de production et les composants spécialisés nécessitent des investissements initiaux importants pour l’industrie de la défense. La négociation de calendriers de paiement structurés, avec des jalons prédéfinis, permet d’assurer une stabilité financière et de garantir une prévisibilité des revenus. Le marché doit également intégrer des protections contre les retards de paiement dont la validité devra être appréciée en fonction des contraintes propres aux contrats administratifs.

• Considérations sur la chaîne d’approvisionnement

Les fabricants doivent anticiper que, en principe, les sites de production devront être situés au sein de l'Union européenne (mais des exceptions peuvent s'appliquer). Cette exigence implique une planification proactive de la chaîne d'approvisionnement, y compris des ajustements au niveau des sous-traitants afin de garantir la conformité avec la réglementation européenne et les attentes en matière d’approvisionnement. De plus, les fabricants doivent intégrer la gestion de l'obsolescence dans leur stratégie d’approvisionnement. Étant donné la longue durée de vie des équipements militaires, il est essentiel d’assurer la disponibilité à long terme des composants critiques, d’anticiper les cycles de renouvellement technologique et d’établir des plans de secours pour atténuer les risques liés à l'arrêt de production de certains fournisseurs ou aux évolutions réglementaires. Un manque d’anticipation sur ces aspects pourrait entraîner des goulets d’étranglement dans la production, une hausse des coûts ou des perturbations d’approvisionnement, compromettant ainsi l’efficacité des APA pour garantir des acquisitions de défense prévisibles et en temps voulu.

• Considérations sur la propriété intellectuelle 

Les fabricants de matériel de défense concluant des APA doivent évaluer avec attention la propriété et l’octroi de licences des droits de propriété intellectuelle (« PI ») associés aux équipements de défense. Compte tenu du caractère stratégique des marchés publics militaires, les États membres peuvent chercher à obtenir un accès aux données techniques, aux logiciels et aux droits portant sur la conception des matériels afin de garantir leur souveraineté opérationnelle et leur capacité de maintenance. Les contrats doivent préciser clairement si les droits de PI restent la propriété du fabricant, s’ils sont transférés aux États acheteurs ou s’ils font l’objet d’un accord de licence. Par ailleurs, les fabricants doivent anticiper les restrictions potentielles en matière de partage de technologies, de contrôles à l’exportation et de licences accordées à des tiers, afin de protéger leurs innovations tout en respectant la réglementation de l’UE et les exigences de sécurité nationale. Une mauvaise gestion de ces aspects pourrait entraîner des litiges sur l’accès aux droits de PI, des limitations sur leur exploitation commerciale future ou des obstacles réglementaires entravant l’exécution des APA.

Pour toute question concernant ce sujet ou sur le cadre contractuel des accords d'achat anticipé, n'hésitez pas à contacter l'un des auteurs ou votre interlocuteur habituel chez Hogan Lovells.

Authored by Mikael Salmela, Maimouna Goudiaby, Charlotte Le Roux, and Camille Raymond.