Wohnraumentwicklung mit ausgewogenen Erbbaurechten – Ein Gewinn für beide Seiten

1.1 Laufzeit

(a) Obwohl eine äußerst flexible Gestaltung der Laufzeit von Erbbaurechten möglich ist, werden diese in der Regel nur für 50 bis 99 Jahre vergeben. Problematisch ist dies insbesondere dann, wenn bei einem Weiterverkauf, einer umfassenden Modernisierung oder einer Refinanzierung ein Großteil der Laufzeit bereits abgelaufen ist. Für Erbbauberechtigte und ihre Finanzierer sind solche Erbbaurechte aus folgenden Gründen wenig attraktiv:

• Schon der erste Erbbauberechtigte erwartet bei der Entwicklung von Wohnimmobilien, dass das Erbbaurecht mehrere Investitionszyklen der Immobilie trägt. Denn schon beim Erwerb wird der Erbbauberechtigte an den Verkauf oder die Nutzung durch die nächste Generation denken.
• Bei der Bewertung des Erbbaurechts wird der (auf das Ende der Laufzeit) abgezinste Bodenwert zum Abzugsposten. Je kürzer die Restlaufzeit ist, desto höher ist dieser Abschlag.
• Ist die Restlaufzeit kürzer als die Restnutzungsdauer des Gebäudes, führt dies zu Abschlägen bei der Bewertung, wenn dem Erbbauberechtigten bei Zeitablauf nicht der volle Verkehrswert des Erbbaugebäudes erstattet wird. Denn am Ende der Laufzeit erlischt das Erbbaurecht und das Eigentum am Gebäude geht wieder auf den Grundstückseigentümer über. Dieser ist dann grundsätzlich verpflichtet, dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu zahlen. Die genaue Höhe der Entschädigung orientiert sich am Verkehrswert, ist jedoch verhandelbar und eine Entschädigung kann sogar ganz ausgeschlossen werden, soweit es sich nicht um sozialen Wohnungsbau handelt.

(b) Gestaltungsmittel:

Die Attraktivität des Erbbaurechts kann jedoch durch die Gestaltung der Laufzeit und des Erbbauzinses gesichert werden:

• Um auch für einen zweiten oder dritten Investitionszyklus noch attraktive Bewertungsparameter zu bieten, sollten möglichst lange Laufzeiten von mehr als den üblichen 99 Jahren erwogen werden. 
• Die Möglichkeit der Vereinbarung einer Indexierung des Erbbauzinses schützt den Grundstückseigentümer langfristig vor Wertverlusten (dazu sogleich). Da die Indexierung bei Wohnimmobilien durch die Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse gedeckelt ist, besteht auch nicht die Gefahr, dass der Erbbauzins für die Erbbauberechtigten untragbar stark ansteigt.
• Dem Grundstückseigentümer wird es häufig vor allem um die Sicherung des langfristigen Zahlungsstroms gehen. Ob seine Nachkommen das Grundstück in 99 oder 149 Jahren wieder unmittelbar in Besitz nehmen können, spielt für ihn praktisch keine Rolle. Sollte er hier trotz vereinbarter Wertsicherung des Erbbauzinses Sorgen haben, können frühzeitig ausnutzbare Verlängerungsoptionen mit einem transparenten Mechanismus zur Anpassung des Erbbauzinses vereinbart werden. Diese Anpassung geht allerdings zu Lasten der langfristigen Kostensicherheit für den Erbbauberechtigten.

1.2 Erbbauzins

(a) Der Erbbauzins kann frei vereinbart werden, wobei in der Regel der anfänglich ersparte Kaufpreis für das Grundstück ins Verhältnis zum anfänglichen Erbbauzins gestellt wird. Denkbar ist auch die Vereinbarung eines bestimmten Erbbauzinses pro m² (anfänglich oder auch später) realisierter Wohnfläche.

(b) Für den Erbbauberechtigten sowie für den Grundstückseigentümer ist die Berechenbarkeit und Absicherung des Erbbauzinses von zentraler Bedeutung. Der Erbbauberechtigte muss die Entwicklung des Erbbauzinses abschätzen können. In diesem Zusammenhang wird die Gefahr diskutiert, dass der Erbbauberechtigte langfristig durch dadurch finanziell unter Druck geraten könnte, dass gestiegene Bodenwerte auch den Erbbauzins erhöhen. 

Für die Finanzierung des Erbbaurechts ist wichtig, dass die Absicherung durch eine Erbbauzinsreallast den Beleihungswert des Erbbaurechts nicht über Gebühr belastet.

Für den Grundstückseigentümer wiederum muss der Erbbauzins in seiner wertgesicherten Form langfristig verlässlich im Grundbuch gesichert sein.

(c) Gestaltungsmittel:

• Der Erbbauzins kann an die allgemeine Entwicklung des Verbraucherpreisindexes und damit die Inflation gekoppelt werden. Hier sieht das Erbbaurechtsgesetz zugunsten der Erbbaurechtsnehmer bei Wohnimmobilien eine gesonderte Sicherheit vor: der Anstieg des Erbbauzinses wird durch die Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse seit Begründung des Erbbaurechts gedeckelt. Maßgeblich dafür ist ein Mischindex aus Verbraucherpreisen und Einkommensentwicklung. Dies bedeutet, dass für den Erbbauberechtigten eine weitere Sicherheit für den Fall eingezogen wird, dass die Lohnentwicklung mit dem allgemeinen Anstieg der Lebenshaltungskosten nicht mehr Schritt hält.

Diese Wertsicherung sollte auch zum Inhalt der im Grundbuch einzutragenden Erbbauzinsreallast gemacht werden, so das auch die grundpfandrechtliche Absicherung des Erbbauzinses im Grundbuch automatisch angepasst wird. 

• Die Bodenwertentwicklung spielt für den Anstieg des Erbbauzinses solange keine Rolle, wie eine gesonderte Anpassung des Erbbauzinses im laufenden Erbbaurecht nicht vorgesehen ist, weil zum Beispiel der Erbbauzins nicht an den Bodenwert, sondern den Verbraucherpreisindex gekoppelt ist.

Für die Erbbasouberechtigten ist die Bodenwertentwicklung nur dann noch relevant, wenn eine Verlängerung des Erbbaurechts erforderlich wird, weil die Restlaufzeit des Erbbaurechts nicht mehr ausreicht. Nur in diesen Fällen könnte der Grundstückseigentümer eine Anpassung des Erbbauzins verhandeln. 

• Die Sicherung des Erbbauzinses erfolgt bei neu bestellten Erbbaurechten durch eine Erbbauzinsreallast, die im Wesentlichen „versteigerungsfest“ ist.  Der Grundstückseigentümer wird in der Regel verlangen, dass der Erbbauzins im Rang vor etwaigen Finanzierungsgrundschulden am Erbbaurecht eingetragen wird. Durch die "versteigerungsfeste" Gestaltung wird erreicht, dass im Falle der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aus dem Versteigerungserlös nur der Erbbauzinsrückstand für 2 bis ca. 3 Jahre bedient werden muss. Für die Zukunft bleibt der Erbbauzins dann bestehen. Der übrige Versteigerungserlös geht an nachrangige Gläubiger wie die finanzierende Bank des Erbbauberechtigten. Eine solche Erbbauzinsrealast preist die finanzierende Bank des Erbbauberechtigten üblicherweise unproblematisch ein.

1.3 Weiter Nutzungsspielraum und Zustimmungsvorbehalt

(a) Erbbaurechtsverträge sehen in der Regel eine Zwecksetzung für die Nutzung des Erbbaurechts vor und verpflichten den Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht diesem Zweck entsprechend baulich zu nutzen. Zudem muss er das Erbbaugebäude in einem ordnungsgemäßen Zustand erhalten. Damit geht die Pflicht einher, bei substantiellen baulichen Maßnahmen oder Veränderungen die Zustimmung des Grundstückseigentümers einzuholen.

Der Erbbauberechtigte hat hier ein starkes Interesse daran, selbst über die Erhaltung, Veränderung oder gegebenenfalls auch Neuentwicklung des Erbbaugebäudes zu entscheiden. Denn er trägt in erster Linie die Chancen und Risiken der immobilienwirtschaftlichen Nutzung des Erbbaurechts.

Das Interesse des Grundstückseigentümers an einer gewissen Kontrolle ist dennoch nachvollziehbar, weil der Erbbauzins aus dem Erbbaurecht langfristig nur verlässlich erwirtschaftet werden kann, wenn das Erbbaurecht auch angemessen bebaut ist. Weil aber eine Wertbeeinträchtigung in erster Linie zu Lastendes Erbbauberechtigten und nur in gravierenden Fällen zu Lasten des Grundstückseigentümers geht, kann dem Erbbauberechtigte hier ein weiter Spielraum gelassen werden. Bei wesentlichen Änderungen kann ein Zustimmungsvorbehalt dem Grundstückseigentümer Kontrolle geben, wobei das Recht, die Zustimmung zu verweigern, beschränkt werden kann.

(b) Ein weiterer typischer Fall des Zustimmungsvorbehaltes für den Grundstückseigentümer sind Veräußerungen oder Belastungen des Erbbaurechts.

Mit dem Zustimmungsvorbehalt bei der Veräußerung will der Grundstückseigentümer vermeiden, dass ihm ein unzumutbarer Vertragspartner für die Fortsetzung des Erbbaurechts aufgedrängt wird. 

Mit dem Zustimmungsvorbehalt für die Belastung mit Grundpfandrechten will er sicherstellen, dass sein Heimfallrecht nicht wirtschaftlich sinnlos wird. Denn bei Ausübung des Heimfalls hätte der Grundstückseigentümer sowohl das Grundpfandrecht mit der gesicherten Schuld zu übernehmen. Das setzt voraus, dass das Erbbaurecht nicht wertausschöpfend oder noch stärker belastet ist.

Der Grundstückseigentümer, der vorrangig an der Erwirtschaftung seines Erbbauzinses interessiert ist, wird aber vor allem auf seine  Erbbauzinsreallast am Erbbaurecht achten. Über die Zwangsverwaltung des Erbbaurechts kann er damit die schnelle Sicherung der Erbbauzinszahlungen einfacher ermöglichen. 

Zustimmungsvorbehalte bei der Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts sichern den Grundstückseigentümer also zusätzlich ab, können das Erbbaurecht für potentielle Erbbauberechtigte und Banken aber auch unattraktiv machen. Zwar besteht ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung der Zustimmung unter bestimmten Voraussetzungen, diese sind jedoch recht abstrakt und der Anspruch praktisch daher nicht leicht durchsetzbar. Eine vertragliche Gestaltung ist daher dringend zu empfehlen. 

(c) Gestaltungsmittel:

• Zustimmungsvorbehalte für bauliche Veränderungen oder die Neuentwicklung des Erbbaugebäudes sollten so gestaltet werden, dass die dem Erbbauberechtigten den Spielraum lassen, das Erbbaugebäude nach eigenem wirtschaftlichen Ermessen zu verändern, zu modernisieren oder zu erneuern, solange er sich im Rahmen zum Beispiel des nach öffentlichem Baurecht zulässigen bewegt. Denn die Parteien können bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages allenfalls für die erstmalige Entwicklung absehen, welche bauliche Nutzung wirtschaftlich sinnvoll und rechtlich zulässig ist. Für eine zukünftige Nachfolgenutzung muss der Grundstückseigentümer darauf vertrauen, dass der Erbbauberechtigte - schon im eigenen Interesse - wirtschaftlich sinnvoll handelt. Das Recht, die Zustimmung zu verweigern, muss aber bestehen, wenn absehbare Rechtsverstöße drohen oder die wirtschaftliche Nutzbarkeit gravierend beeinträchtigt wird.
• Um das Erbbaurecht für den Erbbauberechtigten attraktiv zu gestalten ohne den Schutz des Grundstückseigentümers zu vernachlässigen, kann die Zustimmungspflicht im Erbbaurechtsvertrag konkret ausgestaltet werden. Es kommen (1) bestimmte Ausnahmen vom Zustimmungsvorbehalt, (2) Ansprüche auf Erteilung der Zustimmung unter konkret definierten Voraussetzungen sowie (3) konkrete Verfahren mit definierten Fristen für die Erteilung der Zustimmung in Betracht. Das Erfordernis der Zustimmung wird dadurch für den Erbbaurechtsnehmer transparent und planbar. 

So können beispielsweise bestimmte Fälle zustimmungsfrei gestellt werden, wie zum Beispiel die Übertragungen des Wohneigentums an nahe Angehörige oder verbundene Unternehmen oder die Belastungen mit Grundpfandrechten bis zu einem bestimmten Gesamtbetrag. 

Darüber hinaus kann ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung begründet werden, wenn konkret definierte Bonitätsanforderungen erfüllt sind bzw. die Belastung bestimmte Schwellenwerte (etwa einen Festbetrag oder z.B. 70 % des Verkehrswertes des Erbbaurechts) nicht überschritten wird. 

1.4 Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechte

(a) Ähnlich wie Volleigentum kann auch ein Erbbaurecht an einem Mehrfamilienhaus in Wohnungserbbaurechte aufgeteilt werden. Für den Erbbauberechtigten eröffnet dies die Möglichkeit, die Wohnungen im Einzelverkauf zu vermarkten. 

Grundsätzlich haften nach der Aufteilung alle Wohnungserbbauberechtigten als Gesamtschuldner für den gesamten Erbbauzins. Dies kann dadurch vermieden werden, dass mit dem Grundstückseigentümer Regelungen zur Aufteilung des Erbbauzinses auf die einzelnen Wohnungserbbaurechte getroffen werden.

Der Grundstückseigentümer muss dabei auch Regelungen zur Zahlung des Erbbauzinses treffen, damit er nicht alle Erbbauzinszahlungen einzeln eintreiben muss und damit der Verwaltungsaufwand erhöht wird.

(b) Gestaltungsmittel:

• Bei der Bestellung von Erbbaurechten für Mehrfamilienhäuser sollte die Aufteilung in Wohnungserbbaurechte von vornherein mitbedacht werden.
• Um dem Erbbauberechtigten eine erfolgreiche Einzelvermarktung zu ermöglichen, den Grundstückseigentümer aber nicht übermäßig mit zusätzlicher Verwaltungsarbeit zu belasten, kann der Erbbauzins aufgeteilt werden, wobei die Gemeinschaft der Wohnungserbbauberechtigten verpflichtet wird, den Erbbauzins über den WEG-Verwalter einzuziehen und einheitlich an den Grundstückseigentümer weiterzuleiten.

1.5 Heimfall 

(a) Bei Erbbauzinsrückständen für mehr als zwei Jahre, schweren Pflichtverletzungen oder Insolvenz des Erbbauberechtigten hat der Grundstückseigentümer in der Regel das vertragliche Recht, die Rückübertragung des Erbbaurechts zu verlangen (sog. Heimfall). Hierfür hat er grundsätzlich eine am Verkehrswert des Erbbaurechts orientierte Vergütung zu zahlen, jedoch häufig mit einem Abschlag von ca. 20 bis 30 %. Die auf dem Erbbaurecht lastende Finanzierung nebst Grundpfandrechten muss der Grundstückseigentümer beim Heimfall übernehmen, d.h. der Abschlag auf den Verkehrswert bei der Heimfallvergütung geht letztlich nur zulasten des Erbbauberechtigten, nicht seiner Finanzierungspartner.

Mit dem Heimfallrecht versuchen Grundstückseigentümer häufig, sich - ähnlich wie bei außerordentlichen Kündigungsrechten im Mietvertrag - einen "Notausgang" aus dem Erbbaurechtsvertrag offenzuhalten und das Verschulden des Erbbauberechtigten mit Abschlägen zu sanktionieren.

Anders als beim Mietvertrag, bei dem der Mieter den Mietgegenstand nicht errichtet hat, führt der Abschlag beim Heimfallrecht jedoch faktisch zu einer (teilweise) entschädigungslosen Enteignung des Erbbauberechtigten. Denn er verliert das von ihm errichtete Erbbaugebäude, ohne den vollen Verkehrswert zu erhalten. 

Der Grundstückseigentümer trägt nach dem Heimfall zwar das Verwendungsrisiko für das Erbbaugebäude. Dies wird daher häufig als Argument für den Abschlag von der Verkehrswertentschädigung genutzt. Er erhält mit dem Heimfall aber auch den wirtschaftlichen Wert des Erbbaugebäudes. Will er das Verwendungsrisiko nicht tragen, steht ihm für den (wesentlichen) Fall der Nichtzahlung des Erbbauzinses mit der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung aus der Erbbauzinsreallast eine Alternative zur Verfügung, durch die der Erbbauzinsanspruch durchgesetzt oder der Erbbauberechtigte ausgetauscht werden kann, ohne dass der Grundstückseigentümer die Nachteile des Heimfalls tragen muss. 

(b) Gestaltungsmittel:

• Bei der Vertragsgestaltung von Erbbaurechten sollte darauf geachtet werden, dass die Gründe für einen Heimfall für den Erbbauberechtigten kontrollierbar sind und eine Pflichtverletzung voraussetzen. Ein Heimfallrecht bei Verfehlen bestimmter, nicht kontrollierbarer Zwecke sollte möglichst vermieden werden.
• Eine Reduzierung der Heimfallvergütung ist zwar vertraglich möglich, sollte aber möglichst moderat gehandhabt werden. Ein Ausschluss der Heimfallvergütung oder eine Rückbaupflicht sind allenfalls bei nicht drittverwendungsfähigen Spezialimmobilien oder Grundstücken mit besonderer Infrastruktur sinnvoll.

1.6 Vorkaufsrechte

(a) Erbbaurechtsverträge sehen häufig dingliche Vorkaufsrechte sowohl für den Grundstückseigentümer als auch für den Erbbauberechtigten vor. Dies bedeutet, dass bei einem Verkauf des Erbbaurechts der Grundstückseigentümer in den Verkaufsprozess einbezogen werden muss. Liegt seine Verzichtserklärung nicht vorab vor, muss der gesamte Kaufvertrag mit einem Dritten verhandelt und beurkundet werden und dann dem Grundstückseigentümer vorgelegt werden. Dies mindert die Attraktivität des Erbbaurechts.

Umgekehrt gilt: will der Grundstückseigentümer das Grundstück verkaufen – insbesondere mit dem Erbbauzinsanspruch als wertbildendem Faktor – kann das Vorkaufsrecht des Erbbauberechtigten dies ebenfalls erschweren. Gerade wenn ein Erbbaugrundstücksportfolio gebildet werden soll, ist ein Vorkaufsrecht nicht willkommen. 

(b) Gestaltungsmittel:

• Es sollte sorgfältig abgewogen werden, ob ein Vorkaufsrecht für den Grundstückseigentümer im konkreten Fall erforderlich ist. . 
• Ein Vorkaufsrecht des Erbbauberechtigten am Grundstück sollte ebenfalls mit Augenmaß vereinbart werden. Jedenfalls sollte klar geregelt werden, ob im Falle der Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechte die einzelnen Erbbauberechtigten das Vorkaufsrecht auch einzeln ausüben können. Dies hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit mitunter angenommen und damit die Veräußerbarkeit des Grundstücks für den Grundstückseigentümer erheblich erschwert.