Múltiples tribunales, incluidos los tribunales de los recientes casos Elliott Associates c. Corea del Sur y Gramercy c. Perú, han sostenido que la planificación de la nacionalidad, incluida la de los fondos de inversión, no constituye un abuso de proceso ni un impedimento para la jurisdicción.1 La planificación de la nacionalidad consiste en canalizar las inversiones a través de un país distinto del país de origen del inversionista con fines fiscales, corporativos o de otra índole.  Una planificación razonable de la nacionalidad puede incluir la protección de las inversiones a través del país que tengan tratados de inversión en vigor con el país anfitrión.  Los inversionistas pueden estructurar sus inversiones desde el principio o pueden reestructurarlas posteriormente y asegurar la protección de los tratados.  Es importante que los inversionistas consideren: el momento de la inversión pretendida, el momento de la reclamación o disputa, la esencia de la transacción, la verdadera naturaleza de la operación y el grado de previsibilidad de la disputa gubernamental en el momento de la reestructura.2

Se trata de una cuestión de vital importancia para los inversionistas, en particular para aquellos de la región de América del Norte.  El 1 de julio de 2023, expiró la oportunidad de presentar reclamaciones en virtud del Tratado de Libre Comercio de América del Norte ("TLCAN") a través de la cláusula de reclamaciones pendientes (legacy claims) del Tratado México-EEUU-Canadá ("T-MEC").  El T-MEC tiene protecciones mucho más débiles para los inversionistas extranjeros en América del Norte que su predecesor, el TLCAN.  El T-MEC contiene una cláusula ISDS bilateral limitada entre EE.UU. y México.3 Canadá está fuera del ámbito del mecanismo ISDS del T-MEC.4 El T-MEC proporciona protecciones ISDS integrales para los contratos gubernamentales cubiertos y una protección menor para otros tipos de contratos e inversiones.5 Por lo tanto, los inversionistas estadounidenses, canadienses y mexicanos en la región de América del Norte deben reevaluar cuidadosamente sus inversiones y considerar la posibilidad de reestructurarlas ahora si quieren asegurar la protección de los tratados de inversión.

Aunque los requisitos de protección de los tratados pueden variar en función del tratado de que se trate, existen algunos principios que todo inversionista prudente debe tener en cuenta: quién pretende acogerse a la protección, y los límites de la reestructuración empresarial con este fin.

¿Qué son los tratados de inversión y quién puede acceder a su protección?

Los tratados de inversión protegen a los inversionistas de una de las partes del tratado (o el "país de origen") cuando invierten en el territorio de la otra parte del tratado (o el "país anfitrión").  La mayoría de los tratados de inversión conceden a los inversionistas y a sus inversiones ciertas protecciones conforme al derecho internacional por los daños causados por el país anfitrión, entre las que se encuentran, por ejemplo:

• Trato justo y equitativo por parte del gobierno del país anfitrión, como la protección de las expectativas legítimas de los inversionistas de un entorno económico previsible y estable, la garantía del debido proceso y la prevención de conductas arbitrarias y discriminatorias;
• Protección contra la expropiación directa e indirecta, la nacionalización y conductas similares;
• No discriminación entre los inversionistas del país anfitrión y los inversionistas de terceros países y sus inversiones; así como
• En algunos tratados, la adhesión del país anfitrión a compromisos y obligaciones relacionados con las inversiones y los inversionistas, a menudo en forma de contratos con inversionistas extranjeros.

Muchos tratados de inversión ofrecen protección a una amplia categoría de inversionistas extranjeros, incluyendo personas físicas que son nacionales de un país de origen y las empresas con la nacionalidad del país de origen.  Los tratados de inversión suelen determinar la nacionalidad de una empresa por su lugar de constitución, y a veces también por su lugar principal de actividades comerciales, lugar de la sede corporativa y/o lugar de control.  Es importante evaluar cada Tratado de Inversión para garantizar el alcance de las protecciones.

Fondos han estructurado con éxito inversiones en el extranjero y han recibido indemnizaciones conforme a tratados de inversión

Las estructuras de los fondos pueden ser un factor decisivo en el momento en que los tribunales consideren la jurisdicción, ya que la protección del tratado depende normalmente de la nacionalidad del inversionista, del control del inversionista y de la naturaleza de la inversión en el país anfitrión.  Múltiples fondos han invertido con éxito en el extranjero, incluso mediante inversiones de reestructuración, y han recibido indemnizaciones en virtud de tratados de inversión.

En el caso Gramercy Funds Management LLC y Gramercy Peru Holdings LLC c. la República del Perú, dos inversionistas estadounidenses presentaron reclamaciones contra Perú en torno a sus bonos agrarios peruanos.6 Perú objetó la jurisdicción en virtud del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Perú (TLC) por varias razones, entre ellas, alegando abuso de procedimiento.7 En su laudo de 2022, el tribunal sostuvo que los demandantes no incurrieron en abuso de procedimiento, porque la reestructuración de una inversión para protegerla de posibles controversias futuras equivalía a una planificación legítima de la inversión y, por lo tanto, no era abusiva.8

El fondo de cobertura Elliott Associates resolvió con éxito un caso contra Corea del Sur conforme al Tratado de Libre Comercio entre Corea y Estados Unidos ("TLC KORUS").9 En 2018, Elliott Associates inició el arbitraje alegando que Corea del Sur violó el capítulo de inversión del TLC KORUS al facilitar una controvertida fusión entre Samsung C&T y Cheil Industries en 2015.10 Corea del Sur argumentó que la demanda debía desestimarse, porque Elliott Associates supuestamente estructuró su inversión para obtener protecciones del tratado en un momento en que la disputa era previsible.11 El tribunal rechazó el argumento de Corea del Sur, porque Elliott Associates desconocía la intención de Corea del Sur de interferir en la fusión en el momento en que Elliott Associates adquirió acciones adicionales para prepararse para una posible lucha por poderes como accionista minoritario.12 En su laudo de 2023, el tribunal sostuvo que Corea del Sur era responsable de incumplir el tratado y ordenó a Corea del Sur a pagar 54 millones de dólares como indemnización a Elliott Associates más costas e intereses, por un total de 108.5 millones de dólares.13 Elliott Investment Management describió esta victoria como “el primer caso [exitoso] de controversia inversionista-Estado en Asia en el que una empresa de inversión participó en el activismo de los accionistas.”14 Este caso demuestra cómo la reestructuración oportuna para lograr la protección del tratado es una parte esencial para asegurar las inversiones extranjeras.

En el caso The Carlyle Group L.P. y otros c. Reino de Marruecos, el Carlyle Group y seis filiales (todas ellas entidades estadounidenses) demandaron a Marruecos conforme al capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Marruecos en relación con las inversiones que habían realizado en una empresa petrolera marroquí.15 Marruecos impugnó la competencia del tribunal por varias razones, entre ellas, que los demandantes carecían de legitimación porque habían realizado sus inversiones a través de sociedades de propósito específico de las Islas Caimán.16 Aunque no se han revelado los detalles de los acuerdos, según informes públicos, Carlyle Group y Marruecos negociaron un acuerdo que condujo a descontinuar la disputa y a que Marruecos aceptara pagar 14 millones de dólares al Carlyle Group.17

¿Cuándo es inadmisible una reestructuración empresarial?

Los inversionistas, incluidos los fondos, pueden organizar su estructura de inversión, y reestructurar sus inversiones, para aprovechar las protecciones más favorables de los tratados de inversión; sin embargo, los tribunales de inversión han impuesto algunas limitaciones a los tipos de reestructuraciones de inversión permisibles.  Por lo tanto, los inversores deberían considerar seriamente la posibilidad de estructurar las inversiones desde el principio, o como mínimo antes de sufrir cualquier daño a manos del país anfitrión, para maximizar las protecciones del tratado de inversión.  Sin embargo, la reestructuración en un momento posterior también es posible.

Por ejemplo, algunos tribunales han considerado inadmisible que los inversores reestructuren sus inversiones para obtener los beneficios del tratado cuando es razonablemente previsible que surja una disputa con el país anfitrión.18 Los tribunales considerarán todas las circunstancias pertinentes para determinar si existía una disputa o si era razonablemente previsible en el momento de la reestructuración.  En consecuencia, se aconseja a los inversores que se aseguren de que existan sólidas protecciones del tratado de inversión antes de que cualquier disputa con el país anfitrión sea razonablemente previsible y, en cualquier caso, antes de que surja realmente cualquier disputa con el país anfitrión.

Algunos tribunales han considerado que las pruebas de las razones comerciales para reestructurar pueden demostrar que no hay abuso del proceso en una reestructuración que aprovecha las protecciones más favorables de los tratados de inversión.  Por ejemplo, en el caso Cervin Investissements & Rhone Investissements c. Costa Rica, el tribunal sostuvo que para demostrar el abuso del proceso, el Estado debe probar que el único propósito de la reestructuración era obtener una ventaja procesal inapropiada en virtud de un tratado de inversión.19 Existen muchas razones para reestructurar las inversiones extranjeras aparte de las protecciones de los tratados de inversión.  Por ejemplo, mejores estructuras fiscales, incentivos estatales para establecer la inversión a través del país anfitrión en particular, un clima político preferible para la inversión, mejores relaciones económicas y políticas con el país anfitrión, y una mejor disponibilidad, o precio, de la financiación en el país anfitrión, entre otras,  resultan ser motivos razonables de una mentalidad empresarial para la reestructuración.20

Por lo general, los tribunales distinguen entre una reestructuración previa a una futura controversia en materia de inversión y una reestructuración para presentar una demanda basada en una controversia preexistente.21 En el caso Philip Morris International c. Australia, el tribunal sostuvo que no tenía jurisdicción para decidir sobre la demanda en virtud del Tratado Bilateral de Inversión entre Hong Kong y Australia porque Philip Morris incurrió en un abuso del proceso.22 Específicamente, el tribunal sostuvo que Philip Morris cambió su estructura corporativa para obtener la protección de un tratado de inversión en un punto en el que la disputa era previsible.23 Cuando Philip Morris decidió cambiar su estructura corporativa, el tribunal determinó que no había incertidumbre sobre la intención del Gobierno de introducir la legislación que condujo a la disputa.24  Por lo tanto, los inversores deben evaluar y ajustar su estructura corporativa antes de que una disputa sea previsible.

Próximos pasos

La reestructuración empresarial para garantizar la protección del tratado es una parte esencial de la protección de las inversiones extranjeras, como se ha puesto de manifiesto en recientes casos de arbitraje de inversión. Los fondos de inversión deberían buscar asesoramiento lo antes posible para estructurar y reestructurar cuidadosamente sus inversiones con el fin de maximizar la protección de los tratados.

Elaborado por: Michael G. Jacobson, María A. Arboleda y Orlando Cabrera.

Jéssica Valdés García, Asociada de Verano 2023 en nuestra oficina de Washington, D.C., contribuyó a este artículo.

Referencias