Was ist passiert?

Mit den am 15. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderungen zu der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) wurde das Robert-Koch-Institut (RKI) ermächtigt, die Anforderungen an einen Genesenennachweis auf seiner Homepage vorzugeben (vgl. § 2 Nr. 5 der SchAusnahmV). Noch am selben Tag veröffentlichte das RKI, dass die Geltungsdauer von Genesenennachweisen mit sofortiger Wirkung von bislang sechs Monaten auf 90 Tage verkürzt wird (www.rki.de/covid-19-genesenennachweis).

Diese Änderung wollte ein Bürger nicht hinnehmen und beantragte beim VG Osnabrück im einstweiligen Rechtsschutz, dass ihm der Landkreis Osnabrück einen sechs Monate gültigen Nachweis über seine Genesung von Covid-19 auszustellen hat. Die dritte Kammer des VG Osnabrück gab dem Antrag des Bürgers statt.

Das VG Osnabrück ist der Auffassung, die Verkürzung des Genesenenstatus auf 90 Tage durch die „Weiterdelegation auf das RKI“, so das VG, sei verfassungswidrig und damit unwirksam. Das führe dazu, dass die Verordnung in der vorherigen Fassung anzuwenden sei, wonach der Genesenenstatus für den Zeitraum von 28 Tagen nach (positiver) PCR-Testung bis sechs Monate besteht.

Das VG kann seine Entscheidung auch auf ein Gutachten des Wissenschaftlichen Diensts des Deutschen Bundestags „Zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung des Genesenennachweises durch Rechtsverordnung“ stützen. In diesem Gutachten hat der Wissenschaftliche Dienst seine rechtlichen Bedenken dargelegt. Das Gutachten wurde zwar nach dem Inkrafttreten der Änderungen an der SchAusnahmV veröffentlicht, es ist jedoch bemerkenswert, dass die „Hausjuristen“ des Deutschen Bundestags die umgesetzten Änderungen an der SchAusnahmV offensichtlich nicht unterstützen.

Was sind die Auswirkungen des Beschlusses für Unternehmen?

Der Beschluss des VG Osnabrücks stellt Unternehmen vor die Frage, ob sie Mitarbeitenden mit einem Genesenenstatus von über 90 Tagen Zutritt zum Arbeitsplatz gewähren dürfen, wenn nicht sogar gewähren müssen. Wie haben Unternehmen zu handeln, wenn Mitarbeitende sich weigern, einen anderen 3G-Nachweis vorzulegen?

In diesem Zusammenhang stellen sich die bereits durch die Einführung von „3G am Arbeitsplatz“ bekannten Herausforderungen: Kommt ein Tätigwerden im Home-Office als milderes Mittel in Betracht? Wenn eine Leistungserbringung aus dem Home-Office nicht möglich ist, gerät das Unternehmen nicht in Annahmeverzug mit der Folge des Lohnausfalls für die betreffenden Mitarbeitenden? Kann das Unternehmen rechtswirksam arbeitsrechtliche Sanktionen (Abmahnung oder Kündigung) aussprechen? Hat die Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs im Eilverfahren durch die betreffenden Mitarbeitenden Erfolg?

Diese Herausforderungen werden nunmehr um die Unsicherheiten zur Kürzung des Genesenenstatus angereichert. Das VG Osnabrück hat gerade keine allgemeingültige Entscheidung getroffen, denn ihm steht keine sog. Normenverwerfungskompetenz zu. Die Entscheidung des VG Osnabrücks zur Verfassungswidrigkeit wirkt nur zugunsten des individuellen Antragstellers.

Setzen sich Mitarbeitende mithin gegen eine der vorbezeichneten Maßnahmen des Unternehmens zur Wehr, klagen z.B. Lohnfortzahlung ein, wird das jeweilige Arbeitsgericht zu entscheiden haben, ob es die Kürzung des Genesenenstatus ebenso wie das VG Osnabrück als rechtsunwirksam erachtet (dann Lohnfortzahlung) oder nicht.

Schon jetzt gibt es viele rechtliche Auseinandersetzungen und sogar Gerichtsprozesse über 3G am Arbeitsplatz. Der Konflikt in der Gesellschaft über die Impfung und den Umgang mit Ungeimpften setzt sich in den Arbeitsverhältnissen fort. Überzeugungstäter auf Seiten der Mitarbeitenden könnten den 3G-Streit mit ihrem Arbeitgeber absichtlich eskalieren lassen, um öffentlichkeitswirksam Arbeitsgerichte anzurufen. Wie man der Presse entnehmen kann, räumen selbst Regierungsvertreter ein, dass die Neufassung der SchAusnahmV und die Verkürzung des Genesenenstatus misslungen sei (z.B. tagesschau - Auch Lindner kritisiert Wielers Vorgehen (tagesschau.de)). Auch die Gesundheitsministerkonferenz stört sich an der Gesetzgebungstechnik (vgl. Beschlüsse - Gesundheitsministerkonferenz (GMK) (gmkonline.de)). Damit haben Impfgegner es leicht, ihre Auseinandersetzung – zudem ziemlich risikolos – auf dem Rücken der Unternehmen öffentlichkeitswirksam fortzusetzen.

Sollten Unternehmen „vorsichtshalber“ Mitarbeitenden mit einem Genesenenstatus von über 90 Tagen Zutritt zum Arbeitsplatz gewähren?

Hierzu kann trotz der nunmehr unklaren Rechtslage derzeit nicht geraten werden, auch wenn sich das Dilemma für Unternehmen aufdrängt. Die Neufassung der SchAusnahmV mag zwar technisch misslungen sein, jedoch schützt der Genesenenstatus zwischen 90 Tagen und einem halben Jahr – nach der aktuellen Auffassung des RKI – nicht ausreichend gegen die Omikron-Variante des Coronavirus. Die rechtliche Unsicherheit, die durch die Neufassung der SchAusnahmV entstanden ist, darf nicht zum leichtfertigen Umgang mit der Gesundheit der restlichen Belegschaft führen.

Würden Unternehmen den Mitarbeitenden mit einem Genesenenstatus von über 90 Tagen nämlich Zutritt zum Arbeitsplatz gewähren, gefährden sie zuvorderst die Gesundheit der übrigen Belegschaft. Dabei sind sie gesetzlich verpflichtet, die Gesundheit der Belegschaft zu schützen; u.a. der Betriebsrat kann entsprechende Maßnahmen zum Gesundheitsschutz durchsetzen. Wenn Mitarbeitende mit einem Genesenenstatus von mehr als 90 Tagen eingesetzt werden, kann die übrige Belegschaft ihre Arbeitsleistung verweigern und theoretisch ggf. Schadenersatz vom Unternehmen verlangen. Ferner setzt sich das Unternehmen dem Risiko eines Bußgelds von bis zu EUR 25.000,00 aus, wenn es Mitarbeitenden ohne gültigen 3G-Nachweis Zutritt zum Betrieb gewährt. Schließlich kann auch das Unternehmen selbst empfindliche Nachteile erleiden, etwa wenn Mitarbeitende mit abgelaufenen Genesenenstatus andere Mitarbeitende, Kundschaft oder sonstige Geschäftspartner infizieren.

Der Beschluss des VG Osnabrücks ist noch nicht rechtskräftig. Derzeit läuft die zweiwöchige Rechtsmittelfrist. Aufgrund der weitreichenden Folgen für 3G-, 2G- und 2G-Plus- Modelle wäre eine Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts als höhere Instanz wünschenswert. Aber auch wenn es die Entscheidung des VG Osnabrücks aufhebt, ändert dies nichts an der entstandenen Unsicherheit.

Zwar entfaltet der Beschluss des VG Osnabrücks, wie ausgeführt, nur Wirkung zwischen den Parteien des Verfahrens. Unverkennbar wird die Entscheidung des VG Osnabrücks aber Signalwirkung für andere (Arbeits-) Gerichte entfalten. In Kürze werden sich z.B. auch das VG Schwerin und wohl auch das VG Berlin mit der Frage der Rechtswirksamkeit des verkürzten Genesenenstatus beschäftigen. Andere Maßnahmen im Zuge der Pandemie, z.B. Beherbergungsverbote, sind schnell gefallen, nachdem mehr und mehr Gerichte (wenn auch unterschiedlich) darüber entschieden haben.

Damit nicht ein Flickenteppich abweichender Gerichtsentscheidungen ergeht, muss der Gesetzgeber handeln und schnell für Rechtsklarheit sorgen. Die rechtlichen Bedenken gegen den dynamischen Verweis auf die Website des RKI sind, wie auch der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages ausführt, jedenfalls nicht von der Hand zu weisen.

Wir halten Sie auf dem Laufenden.

Nachtrag vom 11. Februar 2022:

Die Bedenken gegen die dynamische Verweisung auf die Website des RKI werden lauter und lauter.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 10. Februar 2022 (Aktenzeichen: 1 BvR 2649/21) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zwar abgelehnt, mit dem die Beschwerdeführenden begehrte, den Vollzug der einrichtungs- und unternehmensbezogenen (Impf- oder Genesenen-) Nachweispflicht nach § 20a Infektionsschutzgesetz vorläufig auszusetzen. In der Sache sieht der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Wohl aber äußern die Verfassungsrichter Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelungstechnik einer doppelten dynamischen Verweisung. Die Vorschrift des § 20a Infektionsschutzgesetz verweist nämlich auf die SchAusnahmV, die wiederrum auf die Website des RKI zum verkürzten Genesenenstatus verweist.

Abschließend werden sich die Verfassungsrichter mit der Verfassungsmäßigkeit im Hauptsacheverfahren befassen. Unternehmen sollten sich daher weiter an die geltende Rechtslage – Verkürzung des Genesenenstatus auf 90 Tage – halten. Der Appell an den Gesetzgeber zu handeln, hat vor diesem Hintergrund weiteren Nachdruck erfahren.

Nachtrag vom 14. Februar 2022:

Auch das VG Ansbach (Beschluss vom 11. Februar 2022, Az.: AN 18 S 22.00234) und das VG Hamburg (Beschluss vom 14. Februar 2022, Az. 14 E 414/22) halten den dynamischen Verweis auf die Website des RKI für verfassungswidrig. Sie schließen sich der Argumentationslinie des VG Osnabrücks sowie dem Gutachten des Wissenschaftlichen Diensts des Bundestags an.

Demgegenüber hat das VG Dresden (Beschluss vom 11. Februar 2022, Az. 6 L 97/22) einen Eilantrag eines Bürgers auf Erteilung eines Genesenennachweises mit sechsmonatiger Geltungsdauer abgelehnt. Ausweislich der Pressemitteilung des VG Dresden vom 11. Februar 2022 scheint es die Verfassungsmäßigkeit der Gesetzgebungstechnik nicht in Frage zu stellen.

Der vorbezeichnete Flickenteppich entsteht bereits. Es besteht dringender Handlungsbedarf seitens des Gesetzgebers.

Nachtrag vom 16. Februar 2022:

Neue Verwirrung um den Genesenenstatus: Fast unbemerkt hat das RKI gestern (15. Februar 2022) seine Website (www.rki.de/covid-19-genesenennachweis) zum verkürzten Genesenenstatus noch einmal überarbeitet. Das RKI stellt nunmehr klar, dass die Verkürzung des Genesenenstatus auf 90 Tage „ausschließlich [für] vor und nach der durchgemachten Infektion nicht geimpfte Personen“ gilt. Es soll also nunmehr zwischen geimpften und ungeimpften Corona-Genesenen unterschieden werden.

Für geimpfte Genese bedeutet dies, dass sie sich weiterhin einen Genesenennachweis mit einer Gültigkeit von 180 Tagen ausstellen lassen können. Dieser gilt dann als zusätzlicher 3G-Nachweis neben dem Impfzertifikat. Das digitale Impfzertifikat der EU ist nämlich nach den neuen, seit dem 1. Februar 2022 geltenden Vorschriften der EU Verordnung 2021/2288 bei Reisen mit Grenzüberschreitung nur noch 270 Tage ab Grundimmunisierung (d.h. ohne Auffrischungsimpfung, dem sog. „Booster“) gültig.

Auf ein sehr praktisches Problem weist die Pharmazeutische Zeitung hin: Apotheken erteilen – nach Umstellung ihrer Systeme – nun wieder allen Genesenen Nachweise mit 180 Tagen Gültigkeitsdauer – unabhängig von der Vorlage eines gültigen Impfnachweises.

Damit werden auch Arbeitgebende wieder in die Pflicht genommen. Sie müssen nun sicherstellen, dass alle Mitarbeitende, die einen 90 Tage überschreitenden Genesenennachweis vorlegen, zusätzlich entweder einen gültigen Impfnachweis oder einen aktuellen Testnachweis nachweisen können.

Mit Blick auf die im Raum stehende Verfassungswidrigkeit der dynamischen Verweisung der SchAusnahmV auf die Website des RKI bestehen angesichts dieser erneuten intransparenten Änderung weiterhin erhebliche Bedenken.

Das Hin und Her um den Genesenennachweis, insbesondere um die Frage der Verfassungsmäßigkeit, könnte aber bald ein Ende haben. Der Presse war heute Morgen (16. Februar 2022) zu entnehmen, dass Gesundheitsminister Karl Lauterbach dem RKI die Kompetenz zum Genesenenstatus wieder entziehen will (u.a. tagesschau - Lauterbach will RKI Kompetenzen entziehen (tagesschau.de)). Nach einer bekannt gewordenen Beschlussvorlage (focus.de) für die heutige Bund-Länder-Konferenz (dort unter Nr. 8) sollen die für den Genesenenstatus relevanten Anforderungen wieder im Verordnungstext selbst geregelt werden. Ferner heißt es in der Beschlussvorlage, dass die umstrittene Verkürzung des Genesenenstatus auch für ungeimpfte Genesene rückgängig gemacht werden soll. Gerade die Länder halten die Verlängerung des Genesenenstatus auf sechs Monate für Ungeimpfte und sogar neun Monate für doppelt Geimpfte für notwendig.

Es bleibt spannend, wir werden berichten.

Nachtrag vom 17. Februar 2022:

Neben zahlreichen Lockerungen der Corona-Einschränkungen haben Bund und Länder in der gestrigen (16. Februar 2022) Ministerpräsidentenkonferenz beschlossen, dass hinsichtlich des Genesenenstatus die Delegation auf das RKI entfallen wird (Beschluss vom 16. Februar 2022 (bundesregierung.de)). Die konkrete Umsetzung bleibt abzuwarten. Über eine Verlängerung des Genesenenstatus auch für Ungeimpfte erging kein Beschluss.

Verfasst von Eckard Schwarz und Kimberly Makino.